Due recenti e quasi contestuali sentenze del Tar Puglia affrontano il tema dei limiti e delle condizioni di utilizzo del soccorso istruttorio in relazione a due specifici aspetti. Con la prima pronuncia viene sancita l’illegittimità del ricorso al soccorso istruttorio ai fini di sanare la tardiva consegna da parte del concorrente del progetto volto a illustrare le modalità per garantire la percentuale minima del 10% delle assunzioni a favore dell’occupazione giovanile e di genere, nel caso in cui tale progetto costituisca un allegato dell’offerta tecnica. La seconda sentenza riguarda invece la tematica delle condizioni di ricorso al soccorso istruttorio ai fini della correzione di un errore materiale, sotto il duplice profilo della tempestività e dei contenuti dello stesso.

Le pari opportunità generazionali e di genere

La prima pronuncia della Sezione II, 5 maggio 2025, n. 786 trae origine da una gara indetta da un ente locale per l’affidamento del servizio di vigilanza degli immobili. Il disciplinare di gara prevedeva che ai fini di garantire le pari opportunità generazionali e di genere i concorrenti avrebbero dovuto allegare all’offerta tecnica un progetto idoneo a illustrare le concrete modalità per garantire che nell’ambito delle nuove assunzioni una quota pari al 10% fosse riservata all’occupazione giovanile e di genere.

La commissione di gara in sede di analisi delle offerte rilevava che uno dei concorrenti non aveva materialmente allegato tale progetto. Procedeva quindi ad attivare il soccorso istruttorio procedimentale, ai sensi dell’articolo 101, comma 3 del Dlgs. 36/2023, al fine di acquisire chiarimenti dal concorrente. A seguito del riscontro ricevuto, l’ente appaltante disponeva l‘esclusione del concorrente, rilevando che la documentazione prodotta dallo stesso in sede di soccorso istruttorio conteneva elementi del tutto innovativi rispetto all’offerta originaria, esorbitando quindi dai limiti del corretto utilizzo dell’istituto.

A fronte del provvedimento di esclusione, il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, articolando una serie di motivi di censura.

In primo luogo, il ricorrente eccepiva l’irrilevanza dell’impegno richiesto dalla specifica clausola del disciplinare di gara volta a garantire le pari opportunità generazionali e di genere, tenuto conto della propria specifica situazione. Ciò in quanto lo stesso ricorrente era in possesso di due Certificazioni (Uni Pdr 125.2022 e Sa 8000:2014) che – nella sua prospettazione – già garantivano il perseguimento dei medesimi fini della clausola richiamata.

Con il secondo motivo di ricorso – di rilievo centrale – veniva evidenziato che nel caso di specie il ricorso al soccorso istruttorio nei termini in cui si era concretamente realizzato doveva considerarsi del tutto legittimo. Ciò in quanto la documentazione prodotta dal concorrente in quella sede aveva un contenuto meramente esplicativo e non innovativo dell’offerta, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante. Infine, il ricorrente obiettava che l’impegno del concorrente a garantire le pari oportunità generazionali e di genere costituiva uno degli elementi di valutazione dell’offerta. Di conseguenza, anche qualora la stazione appaltante lo avesse ritenuto carente in sede di offerta, ciò avrebbe tuttalpiù dovuto comportare la mancata assegnazione del relativo punteggio, ma non certo l’esclusione del concorrente dalla gara.

Il Tar Puglia ha respinto il ricorso. Il giudice amministrativo ricorda preliminarmente che l’esclusione è stata disposta dalla stazione appaltante non per la mancata dichiarazione sul generico impegno ad assicurare la tutela occupazionale di giovani e donne, bensì per l’omessa allegazione nell’ambito dell’offerta tecnica dello specifico progetto volto a illustrare le concrete modalità di attuazione dell’ impegno a garantire che il 10% delle nuove assunzioni fosse riservato all’occupazione giovanile e/o di genere. Tale impegno era assistito da una specifica clausola del disciplinare che imponeva che il richiamato progetto dovesse essere allegato all’offerta tecnica a pena di esclusione.

Questa clausola risulta pienamente coerente con la disciplina legislativa. In particolare, l’articolo 57, comma 1 del Dlgs 36 stabilisce che la documentazione di gara deve contenere specifiche clausole sociali volte a richiedere in sede di offerta adeguate garanzie sulle pari opportunità generazionali e di genere. Il successivo articolo 102 specifica che nell’offerta i concorrenti devono indicare le modalità con cui intendono dare attuazione a tali garanzie.

Ne consegue che risulta pienamente legittima la clausola del disciplinare che imponeva ai concorrenti la presentazione del progetto volto a illustrare le concrete modalità di attuazione dell’impegno a riservare il 10% delle nuove assunzioni a favore dell’occupazione giovanile e di genere, considerandolo quale elemento caratterizzante l’offerta tecnica. A fronte di questa chiara prescrizione, l’omessa allegazione del progetto non poteva essere sanata attraverso il soccorso istruttorio così detto procedimentale, cui si può ricorrere solo per chiedere chiarimenti all’offerta in relazione ai contenuti della stessa, ma non per integrare l’offerta stessa con nuovi contenuti dichiarativi o documentali, in violazione dei principi di par condicio e di autoresponsabilità dei concorrenti.

Infatti, la documentazione presentata dal concorrente in sede di soccorso istruttorio non si è limitata a fornire dei meri chiarimenti esplicativi rispetto all’offerta originariamente presentata, ma si è concretizzata nell’allegazione di una vera e propria documentazione autonoma e aggiuntiva che deve considerarsi a tutti gli effetti integrativa e quindi modificativa di tale offerta.

Il giudice amministrativo ha poi respinto anche l’ulteriore censura mossa dal ricorrente secondo cui la mancata allegazione all’offerta tecnica del progetto sopra indicato doveva considerarsi irrilevante in considerazione delle certificazioni possedute dal concorrente che nella sostanza avrebbero assolto alle medesime finalità che si intendevano ottenere con la clausola del disciplinare.

Il Tar Puglia ha infatti evidenziato che le suddette certificazioni, pur riguardando le tematiche relative alle modalità di assolvimento degli obblighi di parità di genere, non possono in alcun modo supplire in via automatica alla carenza all’interno dell’offerta tecnica del progetto specifico contenente le concrete modalità di attuazione dell’obbligo di garantire una percentuale minima delle nuove assunzioni a favore dell’occupazione giovanile e di genere. Ciò tanto più qualora tale progetto – come avvenuto nel caso di specie – era richiesto a pena di esclusione dell’offerta.

L’errore materiale

La seconda sentenza del Tar Puglia, Sez. I, 6 maggio 2025, n. 641, trae origine da una procedura di gara indetta dall’Acquedotto pugliese per l’affidamento di un progetto di implementazione di un sistema di cogenerazione. A fronte dell’intervenuta aggiudicazione, il concorrente secondo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Il ricorrente muoveva la censura in relazione alla rettifica dei costi della manodopera che l’aggiudicatario aveva apportato all’offerta originaria ai sensi dell’articolo 101, comma 4 del Dlgs 36, che disciplina il soccorso istruttorio in relazione a errori materiali dell’offerta. La censura veniva articolata sia sotto il profilo della tempestività che in relazione al merito della rettifica.

Quanto al primo aspetto, il ricorrente sosteneva che la formulazione dell’articolo 101, comma 4, secondo cui la rettifica dell’errore materiale è ammissibile «fino al giorno fissato per la loro apertura» (delle offerte) andrebbe interpretato nel senso che tale rettifica non sarebbe più possibile una volta avviata la valutazione comparativa delle offerte tecniche. Ciò sia alla luce della formulazione letterale della norma – che parla genericamente di offerte – sia tenuto conto dell’esigenza di salvaguardare la segretezza delle offerte, che sarebbe lesa da una rettifica dell’offerta economica operata successivamente all’avvio dell’attività di valutazione delle offerte tecniche.

Il Tar Puglia ha respinto questa prospettazione. Il giudice amministrativo ha infatti osservato che la stessa norma richiamata fa esplicito riferimento a un «errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica». Questa formulazione rende evidente che la rettifica dell’errore materiale, per essere pienamente tutelante per il concorrente, deve essere ammessa in maniera distinta per entrambe le componenti dell’offerta, e cioè l’offerta tecnica e quella economica, fino a quando non si proceda all’apertura di ciascuna delle due.

Sotto altro profilo, il giudice amministrativo evidenzia che la rettifica dell’offerta economica in un momento in cui si è già proceduto all’apertura delle offerte tecniche non può in alcun modo incidere sulla valutazione di queste ultime, escludendosi quindi la violazione del principio di segretezza e di separatezza delle due componenti dell’offerta.

Il Tar Puglia ha invece accolto il secondo profilo di censura, relativo al contenuto del soccorso istruttorio. Secondo il giudice amministrativo la rettifica del costo della manodopera operata dall’aggiudicatario rispetto all’offerta originaria non può infatti considerarsi come correzione di un mero errore materiale.

L’orientamento giurisprudenziale consolidato è infatti esplicito nell’affermare che l’errore materiale può essere considerato tale solo se chiaramente ravvisabile e riconoscibile dal contesto complessivo dell’offerta formulata, senza bisogno di alcuna indagine ricostruttiva. Ciò in quanto deve concretizzarsi in una evidente discrepanza tra la volontà effettiva del concorrente e quanto rappresentato in sede di offerta.

Tale discrepanza deve quindi derivare da una fortuita divergenza tra la volontà reale del concorrente e la sua espressione formalizzata nell’offerta, e deve essere determinata da una mera svista che deve emergere in via immediata.

Nel contempo, ai fini della rettifica dell’errore materiale è necessario che a questa si possa far luogo con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta, né a dichiarazioni integrative o rettificative.

In definitiva, l’errore materiale deve consistere in un mero refuso riconoscibile con immediatezza dalla lettura dell’offerta, cosicchè la sua correzione deve consistere nella mera riconduzione dell’offerta stessa alla effettiva volontà del concorrente, desumibile senza necessità di ricorrere a attività interpretative o a elementi esterni.

Se queste sono le condizioni affinchè sia configurabile il mero errore materiale, come tale suscettibile di soccorso istruttorio, il giudice amministrativo rileva come le stesse non ricorrano nel caso di specie.

Infatti, se da un lato è vero che il costo della manodopera contenuto nell’offerta originaria appare evidentemente irrealistico – e quindi effettivamente frutto di un errore materiale – manca la seconda condizione indicata dalla giurisprudenza, e cioè che l’effettiva volontà del concorrente potesse essere agevolmente desunta senza bisogno di ricorrere ad alcun elemento esterno e nuovo.

Se infatti è vero che l’aggiudicatario in sede di rettifica ha quantificato i costi della manodopera nella stessa misura indicata nella documentazione di gara dall’ente appaltante, è altrettanto vero che tale misura poteva essere modificata dai concorrenti, in virtù di una più efficiente organizzazione aziendale o di sgravi contributivi. Cosicché non vi è alcun elemento univoco e non esterno ai contenuti dell’offerta originaria da cui si possa dedurre in maniera chiara quale fosse la reale volontà dell’aggiudicatario in sede di formulazione dell’offerta originaria in relazione ai costi della manodopera.

Questa conclusione risulta anche coerente con il principio di autoresponsabilità che deve ispirare i concorrenti che partecipano alle gare. Tale principio impone che il ricorso al soccorso istruttorio sia coerente con il criterio dell’equa distribuzione tra concorrenti e stazione appaltante dell’onere della diligenza. In particolare, per i concorrenti vale un onere di diligenza qualificata, cioè proporzionato alla professionalità tipica richiesta agli operatori del settore, mentre alla stazione appaltante non si può richiedere un’attività tale da aggravare in maniera sproporzionata gli adempimenti procedurali richiesti per il buon esito della gara.

Anche sotto questo profilo, l’errore commesso dall’aggiudicatario rappresenta una svista evidente e grossolana, non emendabile senza ricorrere a documenti esterni all’offerta originaria, e tale quindi da violare l’onere di diligenza qualificata cui sono tenuti i concorrenti alle gare.