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Lavoratori in smart working e computo nell’organico aziendale per la determinazione del numero di soggetti disabili da assumere

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con risposta ad interpello del 9 giugno 2021, n°3, prot. 10833, fornisce chiarimenti sul quesito avanzato dal Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro in ordine alla possibile esclusione dei lavoratori in smart working dalla base di computo dell’organico aziendale ai fini della determinazione della quota di disabili da assumere in base alle previsioni della Legge n°68/1999.

L’istanza formulata prende le mosse dalla previsione contenuta dall’art. 23 del D.lgs. 80/2015 che stabilisce: “I datori di lavoro privati che facciano ricorso all’istituto del telelavoro per motivi legati ad esigenze di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono escludere i lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative e istituti“. Consegue, ai fini delle assunzioni obbligatorie, l’esclusione dalla base di computo dei lavoratori ammessi al telelavoro per l’intero orario di lavoro ovvero un’esclusione proporzionale all’orario svolto in telelavoro rapportato al tempo pieno,

Sul punto, pertanto, è stata richiesta, ai fini dell’applicazione dei criteri di computo dell’organico aziendale, la possibile assimilazione dei lavoratori ammessi al telelavoro a quelli in smart working.

I tecnici del Ministero, sentito il parere dell’Ispettorato del Lavoro, hanno dapprima evidenziato che la legge n°68/1999, art. 4, comma 1, stabilisce che agli effetti della determinazione del numero di soggetti disabili da assumere, sono computati di norma tra i dipendenti tutti i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato.  La medesima disposizione individua altresì espressamente le categorie di lavoratori non computabili ai fini del calcolo della quota di riserva, facendo salve peraltro le ulteriori esclusioni previste dalle discipline di settore.

Inoltre, ha continuato il documento di prassi, la ratio derogatoria della disposizione di cui al D.lgs. 80/2015 (id: telelavoro) ai fini del calcolo dell’organico aziendale è da rinvenirsi nell’intento del legislatore di incentivare quanto più possibile il ricorso ad un importante strumento di conciliazione tra vita privata e vita lavorativa che, a dispetto delle sue potenzialità, nella realtà fattuale si è rivelato una modalità di lavoro residuale. Diversamente lo smart working, introdotto con legge n°81/2018, artt. 18-23, si differenzia dal telelavoro perché prevede l’alternanza dell’attività dentro e fuori dalla sede aziendale, consentendo una maggiore flessibilità per le aziende organizzate per fasi, cicli e obiettivi, nonché dall’assenza di un puntuale vincolo di orario e luogo di lavoro; tale istituto durante la fase di pandemia è stato utilizzato massicciamente in ragione di tutela della salute pubblica, di mantenimento dei livelli produttivi, piuttosto che per conciliare vita lavorativa e privata.

Sul punto, la legge n°81/2018 non contiene una disposizione derogatoria analoga a quella contenuta nel D.Lgs. 80/2015 in ordine all’esclusione dei lavoratori dal computo di particolari limiti numerici imposti da leggi e contratti collettivi ed i casi di esclusione contemplati dal citato art. 4, comma 1, della legge n°68/1999 non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva. Tale tassatività è stata inoltre sancita dalla Corte di Cassazione che, con sentenza n°2210/2016. ha affermato che, in materia di determinazione della quota di riserva ai fini delle assunzioni obbligatorie, le disposizioni della legge n°68/1999, in quanto lex specialis “avente ad oggetto la protezione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro”, prevalgono su quelle di carattere generale. Pertanto, l’esclusione dei dipendenti in lavoro agile porterebbe a pregiudicare in modo significativo la logica inclusiva della normativa speciale sulle assunzioni obbligatorie.

Da ultimo, il documento di prassi – ritenendo necessaria l’inclusione dei lavoratori agili nel computo dell’organico aziendale – ricorda che i dipendenti in smart working rientrano in organico anche per altre finalità, tra queste, il requisito dimensionale per l’accesso agli ammortizzatori sociali.